Tema 1. Teoría General del Proceso
TEMA I.- TEORIA GENERAL DEL PROCESO
1. Noción.
2. Naturaleza.
3. Objeto y materias de su estudio
4. El problema de su denominación
NOCIÓN
La Teoría General del Proceso es la parte general de la ciencia del derecho procesal que se ocupa del estudio de los conceptos, principios e instituciones que son comunes a las diversas disciplinas procesales especiales. Esta definición se basa en la de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, para quien la Teoría General del Proceso es el “conjunto de conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento”.
Como el nombre mismo de la materia lo está indicando, la Teoría General del Proceso tiene como objeto principal de estudio el proceso; pero el proceso contemplado desde un punto de vista teórico, no práctico. En consecuencia, la Teoría General del Proceso no estudia cómo se siguen los procesos ante los tribunales, puesto que la teoría es un conocimiento especulativo, independiente de toda aplicación.
Tampoco estudia dicha Teoría al proceso desde un punto de vista particular, específico, sino general; no concreto, sino abstracto. Por eso no estudia las distintas normas jurídico-procesales positivas de una determinada materia, sino que tiende a encontrar y analizar lo que las citadas normas tienen de común, de homogéneo, entre sí.
EVOLUCIÓN DOCTRINAL DE LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO (NATURALEZA)
La Teoría General del Proceso empezó a formarse a partir del llamado “Procesalismo científico”. Sin embargo, antes de hablar de ésta corriente del pensamiento jurídico-procesal, trataremos brevemente las distintas escuelas o períodos por lo que ha atravesado, según Alcalá-Zamora, la evolución de la doctrina del Derecho Procesal. Este autor los denomina:
Periodo primitivo
- Escuela judicialista (italiana)
- Tendencia de los prácticos (práctica forense) (española)
- Procedimentalismo (francesa)
- Procesalismo científico (Teoría general del proceso) (alemán)
El período primitivo llegó hasta el sigo XI de la era cristiana y se caracterizó por la ausencia de auténticas exposiciones procesales. La típica división tripartita del derecho, que predominó en Roma (en personas, cosas y acciones), incluyó en esta última sección las normas procesales como un complemento o apéndice de las dos primeras y contribuyó a difundir la imagen distorsionada de que las normas procesales tenían un carácter secundario, por estar exclusivamente al servicio del derecho sustantivo.
La escuela judicialista surge en Bolonia a partir del siglo XII, y después de difundirse en las primeras naciones de Europa concluye alrededor del siglo XV. Con esta escuela se inician las exposiciones especialmente dedicadas al estudio del proceso y sus instituciones. Alcalá-Zamora aclara que ha denominado a esta escuela judicialista por ser el juicio el concepto que destaca en sus trabajos.
La escuela judicialista trabaja sobre la base del llamado derecho común, que va a resultar de la conjunción del derecho romano, el derecho germánico y el derecho canónico. En el ámbito procesal, el concepto fundamental del derecho común europeo, como advierte acertadamente Alcalá-Zamora, fue el de juicio, entendido como proceso. En este sentido, Nicola Picardi afirma que “para todo el arco del derecho común, iudicium es palabra clave de la doctrina procesal: para los mismos tratados de la materia eran frecuentes los títulos de iudicis u ordo iudiciarius”. Contrario de lo que ocurrió en España, donde la expresión juicio de mantuvo hasta el año 2000, las demás naciones fueron sustituyendo paulatinamente, a partir del siglo XVI, la expresión juicio por la de proceso. En la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 se utiliza la palabra proceso en un sentido general y juicio para referirse a los procedimientos específicos. En los países hispanoamericanos, por la influencia de la anterior legislación española, se conserva regularmente la palabra juicio.
La tendencia de los prácticos, en España se desarrolla del siglo XVI hasta ya entrado el siglo XIX. Alcalá-Zamora caracteriza esta tendencia por los rasgos siguientes:
a) Contemplación de la materia procesal más como un arte (o técnica) que como una ciencia.
b) Cualidad de prácticos en la mayoría de los autores.
c) Predominio frecuente de las opiniones de los prácticos, sobre los propios preceptos legales, deformados e incluso anulados por las mismas.
d) Tonalidad nacional más marcada que en las otras tendencias.
A este tercer período corresponde el nombre de práctica forense, con el que se titularon frecuentemente los cursos y los libros sobre la materia.
El procedimentalismo, surgida en Francia como consecuencia de las transformaciones jurídicas que trajo consigo la Revolución, así como de la codificación napoleónica. Esta tendencia se ocupa fundamentalmente de la organización judicial, la competencia y el procedimiento. Su método consiste básicamente en describir estos temas, siguiendo el orden y contenido de los códigos de procedimientos, a la manera de la escuela de la exégesis (interpretación).
Esta tendencia se desarrolló sobre todo en el siglo XIX, pero todavía sobrevive en algunos lugares y autores. El título que correspondió a los cursos y los libros sobre la materia fue precisamente el de procedimientos judiciales; o también, según la rama específica del derecho sustantivo aplicado a través de aquéllos, Procedimientos civiles, Procedimientos penales, etc.
El procesalismo científico. Contribuyente al nacimiento y desarrollo de esta tendencia, por un lado, la célebre polémica entre Windscheid y Muther en torno a la actio (acción) en el derecho romano, y por el otro, la publicación del libro clásico de Oskar Von Bülow, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Con la primera se inician las doctrinas sobre la autonomía de la acción respecto del derecho subjetivo sustantivo aducido en el proceso; y en el segundo se señalan, en forma rigurosa y sólida, las bases para distinguir, con toda claridad, entre la relación jurídica sustantiva, que se supone que existe entre las partes, y la relación jurídica procesal que se establece entre las propias partes, el juzgador y los terceros que intervienen en el proceso. A partir de este deslinde fundamental, Bülow desarrolla su teoría del proceso como relación jurídica y su teoría de los presupuestos procesales.
Alcalá-Zamora resume los cambios operados a partir de la obra de Bülow y sus segidores, en estos términos:
a) La independencia del derecho procesal frente al derecho material, iniciada por los judicialistas de la escuela de Bolonia y acentuada cuando la codificación napoleónica difunde el modelo de su legislación separada, se lleva a sus últimas consecuencias…
b) Los conceptos y cuestiones primordiales de nuestra disciplina –la acción, jurisdicción, el proceso, la actuación de las partes, etc.- se examinan conforme a criterios de riguroso derecho procesal.
c) La superación del método expositivo, mediante la sustitución de la exégesis por el sistema.
d) El estudio de la materia procesal se acomete con enfoque y técnica distintos:… los procesalistas hacen teoría del derecho procesal, incluso acerca del procedimiento…
Los más destacados procesalistas de la segunda mitad del XX han desarrollado sus trabajos, entre otras, en las direcciones siguientes:
a) Han procurado no sólo estudiar lo que podríamos llamar la estructura interna del proceso y de los demás conceptos e instituciones procesales, sino también su función dentro de la sociedad: así han analizado problemas como el del acceso a la justicia, la práctica de las pruebas, la eficacia del proceso, etc., para lo que han tenido necesidad de utilizar métodos y técnicas de investigación sociológicos y de otras ciencias sociales.
b) Han desarrollado, con mayor rigor y extensión, el análisis comparativo (el llamado derecho comparado) en el estudio de los problemas procesales; y
c) Han puesto un mayor énfasis en la investigación de los diversos problemas que confrontan los órganos del Estado encargados de la aplicación concreta de las normas procesales.
Al lado de los estudios acerca de las normas procesales en sentido estricto deben desarrollarse también las investigaciones sobre la regulación de la administración de justicia. Es claro que el conocimiento del proceso jurisdiccional resulta insuficiente si se descuida o se ignora el conjunto de órganos encargados de la aplicación concreta de dicho proceso. Estas tres orientaciones fundamentales son las que caracterizan la concepción funcional –como la llama Danti- del procesalismo contemporáneo.
Como es evidente, la corriente del procesalismo es la que ha venido a consolidar la autonomía de la ciencia del derecho procesal.
Para concluir, señalaremos algunas de las definiciones acerca del derecho procesal como ciencia.
Para Eduardo B. Carlos, “la ciencia del derecho procesal estudia el conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso, por cuyo medio el Estado, ejercitando la función jurisdiccional, asegura, declara y realiza el derecho”. Consideramos que en esta definición se ubican de manera satisfactoria el proceso y la función jurisdiccional.
Asimismo, se señalan las tres finalidades que puede tener el proceso respecto del derecho sustantivo: asegurarlo de modo provisional, a través de las medidas cautelares; declararlo a través de una sentencia, para aquellos casos en que exista incertidumbre o debate sobre su interpretación; y realizarlo; al dar cumplimiento a una sentencia constitutiva (por medio de la cual se crea una nueva situación jurídica o se modifica una anterior), o al ejecutar una sentencia de condena (que es la que ordena una conducta determinada a la parte demandada o inculpada).
Por nuestra parte, podemos definir el derecho procesal como la ciencia que estudia el conjunto de normas y principios que regulan tanto las condiciones conforme a las cuales las partes, el juzgador y los demás participantes deben realizar los actos por los que se constituye, desarrolla y termina el proceso; así como la integración y competencia de los órganos del Estado que intervienen en el mismo.
Estas definiciones se refieren a la ciencia del derecho procesal en su conjunto. Sin embargo, para llevar a cabo un análisis más detallado de cada uno de los conceptos, principios e instituciones de carácter procesal, así como para conocer la aplicación de éstos en los diversos procesos, es conveniente dividir el estudio del derecho procesal en dos grandes partes: una primera parte, de carácter general, a la que se ha denominado Teoría General del Proceso; y una segunda parte, de carácter especial, en la que se agrupan las diversas disciplinas que se encargan del estudio específico de cada tipo de proceso.
OBJETO Y MATERIA DE ESTUDIOS
La Teoría General del Proceso tiene como objeto principal de estudio el proceso
Materia de su estudio: Los elementos comunes a las distintas clases del proceso.
Entre los elementos comunes podemos encontrar unos fundamentales y otros secundarios.
Conceptos fundamentales
No hay ni ha habido unanimidad de criterios en los procesalistas sobre cuáles sean los conceptos fundamentales. La tendencia actual, y que a nuestro parecer, es la de considerar como “nociones fundamentales de orden sistemático, que no están definidas, sino presupuestas, por las leyes positivas: jurisdicción, acción y proceso”; lo que Ramiro Podetti llama la “Trilogía estructural de la ciencia del proceso civil”, título de un ensayo sobre el tema.
Conceptos secundarios
Estos conceptos se encuentran también en cualquiera clase de procesos. Tenemos por ejemplo:
A) Los sujetos procesales que son el juzgador y las partes, principalmente. También lo pueden ser los terceros.
B) La finalidad del proceso que puede ser preventiva o represiva.
1) la preventiva tiende a evitar que por la autotutela se perturbe el orden público
2) la represiva, a restablecer el orden jurídico perturbado o que se cree perturbado.
C) En todo proceso, también encontramos aplicados los conceptos de procedimiento, competencia, actuaciones judiciales, plazos para actuar, pruebas, resoluciones judiciales, recursos, etc.
D) Los sistemas de apreciación o valoración de las pruebas también son los mismos en los diversos procesos. El libre, el traslado o legal, el mixto y el de la “santa crítica”
Principios
Los principios que rigen todo proceso, igualmente son los mismos: el de igualdad, el de economía, el de probidad, el de preclusión, el de inmediación, el dispositivo y el inquisitorio, el de escritura y el de oralidad, el de publicidad y el de secreto, etc.
Puntos que fundamentan la unidad de lo procesal, según Gómez Lara
No son los únicos, pero sí los más importantes:
a) El contenido de todo proceso es un litigio. No hay procesos sin litigio. Incluso en el proceso penal encontramos uno que es el conflicto entre la pretensión punitiva del Estado a través de la acusación, y la resistencia del procesado y los órganos de la defensa.
b) La finalidad de todo proceso es resolver ese litigio.
c) En todo proceso existen siempre un juez o tribunal y dos partes contrapuestas entre sí y supeditadas a éste.
d) Todo proceso presupone una organización judicial con jerarquías y competencias
e) En todo proceso hay una secuencia u ordenes de etapas, desde su inicio hasta su fin, que no son necesariamente idénticas de un tipo procesal a otro. Existen dos grandes etapas en el proceso: la de la instrucción y la del juicio.
f) Por regla general, en todo proceso hay un principio de impugnación que es el medio de combatir las resoluciones judiciales incorrectas, ilegales, equivocadas, irregulares, injustas o no apegadas a derecho. Las finalidades de todo medio de impugnación son:
1. Confirmación de la resolución
2. modificación de ésta (se cambia sustancialmente su contenido o alcance)
3. Revocación de la misma (se deja sin efecto, insubsistente)
EL PROBLEMA DE SU DENOMINACIÓN
Corriente diversificadora
Para que se pueda hablar de Teoría General del Proceso, es necesario que haya cierta unidad, ciertos elementos comunes entre los distintos procesos. Ahora bien, hay una corriente doctrinal que sostiene la no existencia de estos elementos, es decir, que los procesos son diferentes entre sí, según la materia, y que no tiene nada en común entre ellos. Son principalmente los penalistas, quienes también estudian el proceso penal, los sostenedores de esta teoría diversificadora. Entre ellos encontramos estos argumentos:
1. El objeto esencial del proceso penal es una relación de derecho público; el del civil es una relación de derecho privado. Consideramos que lo que quiere decir Florian con esto, es que, en materia procesal penal, hay un interés público en que los crímenes no queden impunes, pues de otra manera prevalecería el desorden, y no sería posible la convivencia social. En el proceso civil, en cambio, sólo están en juego intereses privados, como son, por ejemplo, los de los acreedores.
2. El proceso penal es un instrumento normalmente indispensable para la aplicación de la ley penal; en cambio el proceso civil no es siempre necesario para la actuación de las relaciones de derecho privado. El contraste no es absoluto, dice Alcalá-Zamora. En materia penal existió y existe la composición pecuniaria de los delitos y el perdón del ofendido, que hacen innecesario el proceso correspondiente.
3. En el proceso penal el poder dispositivo de las partes es muy restringido y el del juez es grande; en el civil sucede lo contrario. Es decir, en el proceso penal se aplica sobre todo el principio inquisitorio; en el civil, el dispositivo. Cuando se aplica el principio inquisitorio, el juez tiene muchas facultades para actuar de oficio, sin que las partes se lo pidan; pueden actuar de motu propio, por propia iniciativa. En el proceso civil se aplica fundamentalmente el principio dispositivo. Con esto se quiere decir que el juez no puede actuar si las partes no actúan. Esta regla no es absoluta, , dice Alcalá-Zamora. En el derecho penal hay formas autocompositivas como son el perdón del ofendido y la retractación en el caso de injurias; en ellas las partes tienen poder dispositivo. En contrapartida, en el proceso civil también se aplica el principio inquisitorio, como cuando el juez tiene facultades discrecionales, para “mejor proveer”.
4. En el proceso penal no es suficiente la sola confesión de la parte acusada para tener por verdadero el hecho que se trata de probar; en el civil, sí (a veces basta el simple silencia de la parte). En éste se aplica el principio que dice: “a confesión de parte, relevo de prueba”. Dice Alcalá-Zamora, que en primero se ha reducido a simple indicio, y en el segundo es reemplazada o coexistente con la llamada declaración libre de parte.
Corriente unitarista
Quizás podemos decir que la mayor parte de los procesalistas modernos sigue esta corriente. Y aunque en un principio fueron los procesalistas civiles los que comenzaron a enfocar el estudio del proceso desde los puntos de vista general y teórico que hemos mencionado, posteriormente procesalistas de otras materias aplicaron en su campo de estudio las concepciones, ideas y doctrinas de esos procesalistas civiles.
Entre los autores que han escrito en especial sobre el tema de la unidad procesal, tenemos a D’Agostino quien escribió sobre La unidad fundamental del proceso civil y el penal; Desde luego, no hay que olvidar mencionar a Alcalá-Zamora.
En general, lo que sostienen los propugnadores de la Teoría General del Proceso, es que existe unidad dentre los distintos procesos, es decir, ciertos elementos comunes que los unen. Pero aclara Alcalá-Zamora, unidad no quiere decir igualdad ni mucho menos identidad.