Génesis del Derecho Mexicano

Publicado en por agarcia

TEMA 1

 

1.1.            Antecedentes históricos del derecho

1.2.            Etimología y concepto del derecho

1.3.            Presencia cotidiana del derecho

1.4.            Función e importancia del derecho

1.5.            El lenguaje del derecho

1.6.            El derecho como fenómeno social, cultural, histórico, político y Ambiental

 

 

 

Introducción

 

Qué es el DERECHO?

 

Esta es la primera cuestión que nos debemos plantear. Y qué tamaño problema de resolver es éste, pues el primer obstáculo con el que se encuentra nuestra mente es el de la multiplicidad de significaciones y sentidos que se le da a la palabra derecho.

 

Pero al lado de estas dificultades "terminológicas" también encontramos otras dificultades de carácter científico, basadas según Julien Bonnecase, en que "no se tiene un concepto unánime sobre los elementos de la ciencia", más explícitamente por que no existe un acuerdo "sobre el punto relativo a determinar cuales son las fuentes reales de las reglas de derecho, ya que unos no quieren tener en cuenta si no el elemento experimental, y otros, al contrario, colocan por encima de este elemento experimental, o, en todo caso, en estrecha unión con él, un elemento racional, a saber, la noción de derecho...

 

Pero, continúa el autor, este no es el único obstáculo en el terreno científico. Hay otro que consiste en que ciertos juristas no le reconocen autonomía a la ciencia del derecho y la incorporan en una disciplina de un alcance que se supone más general, más (sic) particularmente en la moral".


Entendido lo anterior debemos ir concluyendo que no hay una sola o única definición de derecho a la que podamos referirnos como la verdadera o la válida.


Es más, tratadistas de la talla de MAXIMO PACHECO, prefieren afrontar este problema de la definición del derecho en un último capítulo de sus libros de Introducción o de Teoría del Derecho, después de tratar en detalle los grandes temas que afrontaremos en nuestro manual.


Sin embargo, otros como el mismo JULIEN BONNECASE, ya citado, opina que "a pesar de todo, aun en lo que respecta a las ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida inevitable, cuando se trata, no de entregarse a investigaciones originales si no más bien de iniciarse en los primeros presupuestos de estas ciencias. De ahí la necesidad de partir de una definición del derecho en una Introducción al Estudio del Derecho".


Veamos de todas maneras algunas de los significados del vocablo y acerquémonos a su etimología.

1.1.      Antecedentes históricos del derecho

El derecho mexicano como tal ha surgido de diferentes acepciones del derecho, comenzando por los códices que se generaron en la época prehispánica, puesto que es aquí donde ya nuestras culturas anteriores, tenían un derecho y una reglamentación a seguir.

En el derecho precortesiano se dieron de acuerdo a las diferentes culturas, tintes de derecho aunque no se tenga la información histórica de la verdadera historia de este derecho, debido a que esta no se plasmó en escritura fonética, sino únicamente en pictografía y códices, es sabido que las leyes que se marcaban eran de derecho verbal y no escrito al igual que las penas a las que se hacían acreedores.

Con la llegada de los españoles el derecho de la nueva España cambio radicalmente, pues se trato de eliminar el derecho consuetudinario que existía y se comenzó a imponer el derecho español, el cual con el paso del tiempo, los mismos criollos fueron destruyendo para así poder crear un derecho propio en este lado del continente, por supuesto este les seria más favorable a los españoles nacidos en México.

Pero la corona creo el consejo de indias en donde se llevaban a cabo todos los ordenamientos que se tenía que ver con el nuevo continente.

Poco a poco se le fue dando mejor trato a los indios hasta que existió una rebelión por parte de estos estallando la guerra de independencia, y logrando la emancipación de los españoles. Creando un derecho constituyente el cual ha sufrido muchas modificaciones, desde el momento en que se genero el primero hasta nuestros días.


1.2       Etimología y concepto de derecho

"Derecho deriva de la voz latina directum, de dirigere, dirigir, encauzar, y que significa lo que está conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en italiano diritto; en portugués, direito; en rumano, dreptu; en francés, droit; en inglés, right; en alemán, recht; en holandés reght".


De lo anterior se puede deducir que la palabra derecho "lleva en muchas lenguas la idea de rectitud, corrección, orden, etc".


Para los teóricos del Nostrático (idioma único que se supone habló la humanidad antes del año 12.000 AC !), como el profesor Alexis Rámer, seguro esta coincidencia no es sorpresiva.


Definición del Derecho


Miles son las definiciones que tratadistas, autores, jurisprudentes, gobernantes y estudiosos han dado de lo que quiere decir DERECHO, de lo que es el derecho.


Con la salvedad de las acepciones que hemos mencionado al inicio del manual podemos decir que el derecho es uno solo y, como decía DORANTES, sus definiciones están condicionadas por el ángulo en cual se ubique el sujeto definido para mirarlo.


Traigamos a colación unas de los autores más destacados:


En Roma, por ejemplo, nunca se estableció una diferencia precisa entre las palabras para designar el Derecho (IUS) y la Justicia (Iustitia), razón por la cual encontramos definiciones como la de Celso: "El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo".


Para MANUEL KANT "el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia". Lo define como "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley universal de libertad".


GUILLERMO FEDERICO HEGEL, en cambio, sostiene que el derecho es "la existencia del querer libre", es decir que es la misma libertad como valor sublime en su manifestación externa.


RODOLFO STAMMLER considera al derecho como "una forma, una categoría trascendental, absoluta, de materia empírica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones económicas. Al contrario del marxismo, admite que la economía no condiciona la forma ideal, pero que la forma jurídica es la conducción lógica de toda actividad económica, no siendo posible la existencia de relaciones económicas que no tuviesen una forma jurídica que de su sentido a estas relaciones. Sólo a través del derecho se podría pensar en las relaciones sociales; por eso es la forma jurídica el apriori lógico de la economía...


Stammler diferenció la idea del derecho de su concepto... Identificó, pues la idea del derecho con la justicia..."


"El derecho es la voluntad vinculante, autárquica e inviolable", dijo en la misma obra "Filosofía del Derecho"


Para GUSTAVO RADBRUCH el Derecho pertenece al "reino de la Cultura. Derecho es todo aquello que puede ser objeto de una apreciación de justicia o de injusticia. Derecho es aquello que debiera ser derecho justo, séalo o no; derecho es lo que persigue por fin la justicia, aunque para serlo no necesita de ningún modo haberla alcanzado...


Lo que determina el concepto del derecho es, precisamente, no la esencia del valor justicia, sino el substrato o esencia a la cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusión de que derecho es regulación de la sociedad o comunidad...".


Para el "restaurador de los estudios auténticamente filosóficos", GIORGIO DEL VECCHIO, el derecho es "la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento". Máximo Pacheco, admirador y discípulo de este gran maestro, comenta así la idea de Del Vecchio: "Como el derecho señala el límite entre el obrar de varios sujetos, su transgresión implica una invasión en el campo jurídico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la facultad de repeler la agresión, la cual, como todas las demás facultades jurídicas, entraña no una necesidad sino una posibilidad ética. Derecho y posibilidad jurídica de impedir el agravio, es decir, Derecho y coercibilidad, son fundamentalmente inseparables. La coercitividad -no la coacción- , esto es la posibilidad jurídica de obligar, es una nota esencial del derecho, sin la cual éste no puede ser pensado. Precisamente unos de los rasgos que mayor significación histórica otorgan a Del Vecchio es su defensa de la naturaleza coercitiva del derecho..."

 

RUDOLF VON IHERING define el derecho como "la suma de las condiciones de la vida social en el sentido más amplio de la palabra, aseguradas por el poder del estado, mediante la coacción externa". Para él "el derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí por qué la Justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y el derecho sin la espada es el derecho en su impotencia".


FRANCISCO CARNELUTTI concibió el derecho como "un sistema de comandos destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social... El comando jurídico tiene por fin solucionar el conflicto de intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría de tener razón el orden jurídico." En otra de sus geniales obras el autor razona de esta manera: "Estoy seguro de que en la mente de mis oyentes la palabra derecho suscita la idea de Ley; incluso, la de ese conjunto de leyes que se llaman códigos. Es una definición empírica, pero provisionalmente podemos aceptarla: Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres...".


FRANCOIS GENY dice que el Derecho es el "conjunto de las reglas, a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiración de la idea natural de justicia, en un estado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa sanción y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos categóricos dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".


Derecho es "el conjunto de normas coercibles que rigen la convivencia social", consideró ABELARDO TORRE.


GEORGES RENARD, citado por Pacheco, expresa que "el derecho positivo es un perpetuo devenir: el orden tiende hacia la perfección sin detenerse jamás. El derecho natural es la orientación de este devenir; un movimiento se define por el fin a que tiende. Luego, el derecho positivo, es decir, el orden, debe definirse por el natural, es decir la justicia".

 ROSMINI dedujo que el derecho es "una facultad de hacer lo que nos plazca bajo el amparo de la ley moral".


LEON DUGUIT prefiere definir la regla de derecho y allí se encuentra su idea central sobre el derecho: "La regla de derecho es una línea de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto es considerado en un momento dado, por un grupo social, como la garantía del interés común y cuya violación trae la reacción colectiva contra el autor de la violación".


JULIEN BONNECASE, en su propuesta de "acepción integral del término" lo define como "el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la Ley en el sentido genérico del término, aseguran de manera efectiva en un medio dado y en una época dada la realización de la armonía social sobre el fundamento de las aspiraciones colectivas e individuales, de una parte, y, de otra, sobre una concepción, por poco precisa que sea, de la noción de derecho".


El catedrático AUGUSTO GONZALEZ RAMIREZ, formula una conclusión que citamos: "En consideración a lo anteriormente transcrito, para los fines limitados de este texto y haciendo abstracción de la fuentes reales del derecho, se puede intentar una definición formal del mismo, es decir desde el punto de vista objetivo, que se formularía así: "Ciencia que trata del conjunto de normas obligatorias que regulan las reacciones interhumanas a fin de suplir satisfactoria y equitativamente las necesidades de los individuos y asegurar la justicia y armonía sociales".


BAUDRY-LACANTINERIE lo concibe como el "conjunto de preceptos que rigen la conducta de los hombres en relación con sus semejantes,, por cuyo medio, es posible, al mismo tiempo que justo y útil, asegurar su cumplimiento por medio de la coacción exterior".


Como última referencia a las definiciones del derecho traigamos aquella de la Teoría Pura del Derecho de HANS KELSEN:


"La ciencia del derecho ha quedado caracterizada de la siguiente manera: 1- Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es aquellos incorporados a una norma como contenidos, y transformados, por consiguiente, en Derecho. 2- Es una ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de problemas que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos. 3- Como consecuencia de las características mismas del derecho, la ciencia jurídica es una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas posibles del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas... Ello no excluye en lo absoluto el estudio del contenido del derecho; pero tal estudio debe ser el contenido presentado dogmáticamente por el derecho positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurídico el contenido posible del derecho, pero ello en todo caso como el resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos positivos. 4- En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurídica es, finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones.


El derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurídica no puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexión entre sí, ya que ello atentaría contra la unidad de su objeto. La ciencia jurídica debe integrar todas las normas que constituyen el derecho en un sistema, en un orden..."


Como puede observarse la mayoría de definiciones que tienden a dar un CONCEPTO DEL DERECHO, desde el ángulo objetivo, tienen unos puntos en común que describen características propias de él y que podemos resumir así:


1- La mayoría lo describe como un CONJUNTO DE REGLAS (identificación con el objeto de la ciencia del derecho), sin que eso signifique que los otros puntos de vista sean insignificantes.


2- La mayoría atribuye al derecho, tal como conjunto de normas, la función de REGULAR LAS RELACIONES DE LA CONDUCTA HUMANA, DEL COMPORTAMIENTO DEL HOMBRE.


3- La mayoría cree que el fin es el de permitir al hombre SU VIDA EN SOCIEDAD, EL BIEN COMUN, LA JUSTICIA, etc.


4- La mayoría es consciente del carácter COERCIBLE de las normas que lo componen.


Máximo Pacheco, en su obra que hemos citado, ha resumido así las notas características del derecho:


"A- El derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida social es una forma esencial de la existencia humana. Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo ubi homo, ibi ius.


Como realidad social, el derecho no tiene existencia en la vida individual. Es verdad que la vida social tiene su raíz en la vida personal, pero el derecho no existe como tal en la vida personal.


Que el derecho es forma de vida social tiene una significación ontológica, cual es, que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de relación necesariamente en forma jurídica. El derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es, a su vez una de las formas de la vida humana.


B- La sociedad no se reduce a un conglomerado fortuito de sujetos, sino a un orden de cooperación y coexistencia y a una comunidad de fines entre personas. Precisamente, en esto consiste la convivencia, en la comprensión que cada sujeto tiene de la dignidad y derechos de sus semejantes.


El derecho pretende realizar la sociedad como comunidad concreta; y por ello constituye un orden de relaciones de la vida social.


C- Para que el derecho sea o exista como tal, esto es para que constituya la forma social de vida de una comunidad, el orden de relaciones ha de ser la expresión de un ideal ético de justicia; porque no pueden existir formas sociales de vida contrarias a la justicia, o al margen de una vivencia de la justicia que, por su intensidad, se convierta en una vigencia social.


D- Si el derecho es realización de la justicia en la vida social, su contenido se traduce formalmente en una delimitación de las esferas correlativas de facultades y deberes, conjugando las exigencias de la autonomía individual con las del bien común.


Mediante la existencia del derecho (en sentido objetivo), cada persona conoce sus derechos (en sentido subjetivo) y sus deberes.


E- El derecho al delimitar las esferas de libertad y deber, atribuye, también, a cada sujeto un patrimonio jurídico, lo que, con referencia a la idea de justicia, se llama lo suyo de cada uno, que debe determinarse en atención a las circunstancias histórico-sociales en que se desarrolla la existencia de las personas.


Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el derecho es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histórico-sociales".


Pero, por último, queremos adherir al razonamiento de GIORGIO DEL VECCHIO cuando afirma que "a pesar de la obra secular de la ciencia y la filosofía del derecho y las numerosas investigaciones practicadas aun recientemente sobre este punto, el concepto del derecho no ha llegado aún (sic) a obtener una consideración científica exacta en sentido lógico rigurosamente determinado....


"Aún ‘buscan los juristas una definición de su concepto del derecho’, dice una conocida sentencia de Manuel Kant, y no puede afirmarse que a pesar del tiempo transcurrido, hayan perdido su valor estas palabras....".


Porque el derecho todavía se está elaborando, estudiando, haciéndose, no cesa en su carrera de transformarse en algo que debe ser. Y cuando lo atrapamos conceptualmente y lo metemos en una fórmula gramatical que nos lo describe, en alguna parte ya en ese momento algo no encuadra, no está de acuerdo con el ángulo desde donde se le mira en el momento, falta alguna cosa para dar una aproximación más franca de él. En eso nos debatimos y nos debatiremos...

 

LAS PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

 

A. DERECHO OBJETIVO.

 

Es un conjunto de normas imperativo-atributivas, que al propio tiempo que otorga deberes concede facultades, que integran un determinado ordenamiento jurídico.  Es el conjunto de leyes y de reglas que los hombres deben necesariamente observar en sus relaciones recíprocas como normas de sus acciones.

 

Otros autores lo designan como el conjunto de normas que integran los códigos para dar una idea de ordenación o sistema para el más fácil estudio, interpretación y aplicación de las mismas.

 

El Derecho objetivo es el conjunto de normas que rigen obligatoriamente la vida humana.

 

Es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica.

 

Ejemplo:

Pedro es estudiante de Derecho

El Derecho Mexicano es escrito,

El Derecho Penal azteca era severo

El Derecho Romano es la raíz del derecho civil

 

 

B. DERECHO SUBJETIVO

 

La expresión Derecho en un sentido subjetivo es sinónimo de facultad, de permiso, de autorización. Así se define como la facultad concedida por la norma jurídica a un sujeto para efectuar determinados actos o exigir de otro una conducta.

 

García Maynez dice que es la posibilidad de hacer o de omitir lícitamente algo, que es más correcto hablar de “posibilidad” que de “facultad”, porque la atribución del mismo a un sujeto no implica necesariamente su ejercicio.

 

Es el poder, pretensión facultad o autorización que conforme a la norma tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para determinar su propia actividad o para determinar la de aquellos.

 

El derecho subjetivo es una función del objetivo. El derecho objetivo y el derecho subjetivo están íntimamente relacionados, que se implican recíprocamente; no hay derecho  objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos que no dependan de una norma jurídica.

 

García Maynez.- Es la autorización concedida al pretensor por el precepto.

 

Ejemplos:

  • El vendedor de un bien mueble tiene derecho a recibir el precio por el mismo.
  • Todo trabajador tiene derecho a percibir el salario por su trabajo
  • El propietario de un terreno tiene derecho a disfrutarlo

 

 

C. DERECHO VIGENTE (FORMALMENTE VALIDO)

 

García Maynez, le denomina orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política considera obligatorias. El derecho vigente está integrado tanto por reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos que integran un orden jurídico formal.

 

En lo que toca al derecho escrito (legislado) su vigencia encuéntrase condicionada por la reunión de ciertos requisitos que la ley enumera.  Por ejemplo, de acuerdo a nuestra Constitución, son preceptos jurídicos obligatorios (vigentes) los aprobados por ambas Cámaras, sancionados por el Ejecutivo y publicados en  el D.O.F.

 

En lo que concierne al derecho consuetudinario, es indispensable que a una práctica social más o menos constante, se halle unida la convicción de que dicha práctica es obligatoria, y sea reconocida por el Estado. Este reconocimiento puede ser expresa o tácita; la primera aparece en los textos legales, como ocurre con algunos preceptos de nuestro derecho, y la segunda cuando los tribunales aplican la regla consuetudinaria a la solución de las controversias de que conocen.

 

Vigencia significa lo que sucede hoy; las normas jurídicas que se están aplicando ahora, en éste momento histórico por virtud del apoyo, fuerza o vigor con el que el Estado las impone o hace exigible, por eso se afirma que la vigencia es una especie de sello que el poder público imprime a las reglas de Derecho.

 

Para que una ley pierda su vigencia (total o parcialmente) es indispensable que otra posterior la abrogue o derogue, ya de manera expresa o en forma tácita.

 

En nuestro derecho, derogar es dejar sin valor ni efecto una parte de una ley en algunas de sus disposiciones; es decir, consiste en privar parcialmente la vigencia de una ley, mientras que abrogar es quitar la fuerza a la ley en todas sus partes.

 

 

D. DERECHO POSITIVO (EFICAZ, VIVIENTE, SOCIALMENTE VALIDO)

 

Se llama así al conjunto de normas jurídicas que efectivamente se observan en una época y lugar determinados aunque hayan dejado de estar vigentes o todavía no hayan sido elevados a tal categoría.

 

Frecuentemente se suele confundir los términos derecho positivo y derecho vigente, tal confusión es indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es vigente.

 

La vigencia es atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él.  La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente; ejemplo: la costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo, pero carece de validez formal.  Por el contrario, las disposiciones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, más no siempre son acatadas.  La circunstancia de que una ley no sea obedecida, no quita a ésta su vigencia mientras otra ley no lo derogue.

 

 

E. DERECHO NATURAL (INTRÍNSECAMENTE VÁLIDO O JUSTO)

 

Moto Salazar lo define como el conjunto de máximas fundamentadas en la justicia, la equidad y el sentido común que se imponen al legislador mismo y nace de las exigencias de la naturaleza biológica, racional y social del hombre.

 

Villoro por su parte define al Derecho Natural como el conjunto de principios fundamentales de carácter moral o axiológicos que sirven de base a las Instituciones del Derecho Positivo.

 

García Maynez, por su parte nos da la diferencia entre el Derecho Positivo y el Derecho Natural, y lo hace radicar acertadamente en el distinto fundamento de su validez, el natural vale por sí mismo, pues se considera intrínsecamente justo, el positivo atiende a un valor formal sin tomar en consideración la justicia o injusticia de su contenido.

 

El valor de las normas del Derecho Natural no dependen de elementos extrínsecos, vale y obliga no porque lo haya creado una autoridad política sino por la justicia intrínseca de su contenido. Es el derecho intrínsecamente justo, el que vale por sí mismo.

 

Esta denominación de intrínsecamente válido para el natural no debe significar que tal derecho está integrado por normas eternas, inmutables e inmodificables, sino que su contenido puede cambiar en función de la realidad social, de circunstancias históricas concretas; es decir, debemos ver en el Derecho Natural la regulación justa de cualquier situación concreta presente o venidera por lo que sus contenidos pueden variar de acuerdo con las condiciones y exigencias siempre nuevas, sin que ello implique la negación de una serie de principios supremos y universales que valen por sí mismos y deben servir de inspiración para la solución de casos singulares y las normas a éstos aplicables.

 

Ejemplo

  • Todo ser humano tiene derecho a profesar la religión que más le agrade.
  • Todo reo tiene derecho a que se respete su dignidad humana
  • Todo ser humano tiene derecho a la libertad

 

1.3       La presencia cotidiana del Derecho

 

Quizá la forma más característica de comunicación humana es el lenguaje, con éste manifestamos nuestro modo de pensar, nuestras emociones y, en general, nuestra visión del mundo.  Precisamente en nuestro lenguaje coloquial utilizamos con frecuencia la palabra “derecho”.  Así, se han vuelto comunes expresiones “Tengo derecho a...”; “No hay derecho...”; “Es conforme a derecho”; “Por derecho propio...”

 

Esta circunstancia revela que el Derecho es una realidad que se encuentra presente en nuestra vida y por ello nuestro lenguaje la alude, tengamos o no conciencia de ella.  Es obvio que el derecho y con éste los fenómenos jurídicos (del latín iuridicus, lo que atañe o se ajusta al Derecho) afecten directamente nuestra existencia.  La pregunta ahora es: ¿Cómo la afectan?

 

En una primera aproximación, notamos que el Derecho se presenta como una realidad a la que el lenguaje alude, y en la que de forma constante consideramos un hecho la presencia e interacción con los demás, porque cuando nos referimos al Derecho siempre, o casi siempre, queremos reafirmar una situación o estado específico de nuestra persona dentro del grupo social al que pertenecemos.  De ahí que cuando decimos “tener derecho a algo”, estamos considerando que podemos actuar de una forma determinada o disponer como mejor nos parezca de determinados objetos o bienes; de igual manera, cuando señalamos que “algo es conforme a derecho”, estamos haciendo referencia a acciones que se justifican o legitiman en función de parámetros que nos indican que esa acción es posible o correcto.

 

Sin embargo, conviene percatarse de que todas estas situaciones tienen un carácter relacional.  Afirmar, como lo hacemos a diario en nuestra vida y en nuestra comunicación con los demás, que se tiene derecho a algo o que alguien puede actuar de tal o cual modo, no es más que justificar y legitimar nuestras acciones o comportamientos en relación con los otros.  Es decir, que el Derecho se refiere siempre, en forma directa o indirecta, a acciones u omisiones humanas que implican una necesaria relación con los que nos rodean.

 

En tal entendido, la sola expresión “derecho” nos indica varias cosas: que hay una realidad a la cual se alude y que esa realidad se manifiesta en nuestra vida social, es decir, en nuestra relación o comportamiento con los demás, reafirmándose así la presencia cotidiana e ineludible del Derecho.

 

Carlos Santiago Nino denomina a esta constante manifestación de lo jurídico en nuestras vidas, como la omnipresencia del Derecho, omni-presencia que se manifiesta en los actos más simples y que va creciendo en importancia a medida que éstos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada con los demás.  Por ejemplo, el solo hecho de salir todos los días de nuestras casas y dirigirnos hacia el trabajo; el hacer uso del transporte público o de uno propio y recibir un salario por el trabajo que hacemos, son todas acciones afectadas por el Derecho.

 

Esta situación la percibimos, sobre todo, cuando la legitimidad de nuestras acciones se pone en duda o su realización en peligro, entonces nos referimos a ellas utilizando la expresión “derecho”.  En esos casos las aludimos del modo siguiente: tengo derecho a trabajar y a transitar libremente por las calles; como ciudadano me asiste el derecho de hacer uso del transporte público; como propietario de mi automóvil puedo, por derecho propio, utilizarlo en mi traslado, y los demás no podrán disponer de éste, no tienen derecho a usarlo sin mi consentimiento; es conforme a derecho recibir un pago o percibir un salario por el trabajo realizado.

 

Conviene subrayar que hacemos referencia a nuestro derecho o al Derecho en general cuando nos vemos en la necesidad de defender, proteger o exigir algún bien (cosa o hecho) de las acciones o cuestionamientos de otros miembros del grupo social o del poder socialmente organizado (cosas o acontecimientos en apariencia nimios o comunes, como poseer y vivir en nuestra casa o circular por las calles).  Es evidente que en la medida en que ese bien pueda  afectar o verse afectado por los demás nos acercaremos cada vez más al Derecho, incluyendo el solo empleo del lenguaje.  Considérese, verbigracia, acciones de tanta trascendencia social para las personas, como contraer matrimonio, comprar una propiedad, tener hijos, adoptarlos o morir.  En éstas hay una presencia acentuada de lo jurídico, aunque ignoremos el porqué.

 

 

1.4.      Función e Importancia del derecho


La función original del derecho

 

En primera instancia, el hombre requiere de la sociedad por la mera necesidad de supervivencia.  Tal circunstancia constriñe al hombre a una vida comunitaria que no sólo se limita a la existencia biológica, pues desde los primeros contactos de éste con su entorno recibe una serie de influencias culturales dadas por el lenguaje y la convivencia que establece con los demás desde el mismo seno materno; esto, evidentemente, dota al ser humano de elementos para interpretar el mundo en que se encuentra. La necesidad de supervivencia es un aspecto que la sola existencia del hombre impone y su condición no permite satisfaga por sí mismo, produciendo una obvia dependencia respecto de los otros.  La constatación de este hecho explica, en primera instancia, la presencia de la dimensión social del hombre como una necesidad impuesta en función de su existencia biológica, condición sine qua non para realizar (hacer) su vida.

 

Las causas biológicas vinculadas con la necesidad de supervivencia, por las que el hombre se desarrolla en sociedad no bastan para explicar su dimensión social. Otra razón propia de la condición humana determina con enorme fuerza tal dimensión, y es que la vida del hombre no se presenta como algo predeterminado, sino que éste se va dando gracias al hacer humano.  La vida –opina Recaséns Siches- “...es un hacerse a sí mismo, porque la vida no nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacérnosla en cada instante cada uno de los seres humanos”.

 

Efectivamente, la vida es un hacer permanentemente, hacer que implica, a su vez, una permanente toma de decisiones, inclusive la decisión de no hacer.  Es este constante decidir hacer o no hacer lo que permite identificar el libre albedrío humano, capacidad de optar, que está dada singularmente a la raza humana.

 

Este hacer, o mejor aún, este decidir u optar que es característico de la vida humana, se convierte en una necesidad que no se agota en el hacer para sobrevivir. Porque el tercer elemento que nos impulsa a lo social es otra característica singularmente humana: la capacidad de proponernos fines propios e individuales, esto es, un hacer distinto del que está motivado por la supervivencia, un hacer que nos diferencia, como casi ninguna otra cualidad, del resto de los animales que habitan el mundo, es un hacer no impulsado por el instinto de vivir, sino por el vivir para algo.  En consecuencia, si bien el hacer inmediato tiene que ver con nuestra sola supervivencia como condición de la que dependen el resto de las actividades humanas, todo otro hacer es de forma obligada la realización de fines, mayores o menores, que son creación humana: cultura.  El hombre y sólo él es hacedor de cultura.

 

Las necesidades de sobrevivir, decidir (libre albedrío) y proponerse fines propios (autonomía)se convierten en intereses que la sociedad ayuda a realizar y que nosotros hemos caracterizado como intereses primigenios.  Es decir, situaciones que con independencia de cualquier otra condición hacen del hombre un ser social y que se producen, reproducen, presentan en toda sociedad, sea ésta primitiva o compleja.

 

Estas necesidades se han caracterizado como intereses en la medida en que son situaciones objetivizadas por el hombre, es decir, han sido concebidas como provechosas y, mejor aún, como convenientes.  Giorgio del Vicchio en este sentido ha afirmado: “Ante todo, la evolución jurídica representa el paso de la elaboración espontánea, instintiva e inconsciente (o semiinconsciente), a la elaboración deliberada, reflexiva y consciente. El derecho nace de manera espontánea casi como un producto orgánico, sin ser precedido por una deliberación consciente.”

 

Resumiendo lo dicho hasta aquí podemos establecer que: el hombre posee necesidades primigenias que lo hacen un ser social, éstas tienen que ver con su supervivencia, el permanente decidir para hacer su vida y la realización de fines propios, que tales necesidades al objetivizarse se convierten en intereses primigenios, esto es, en situaciones convenientes para el hombre y que la convivencia social ayuda a hacer posibles.  Empero, es el propio hombre en lo individual y social el que, paradójicamente, puede poner en peligro esos intereses.  Para evitarlo las sociedades instituyen reglas de comportamiento que facilitan una convivencia social que asegure sus intereses primigenios.

 

La sociedad regulará entonces, de modo especial, aquellas conductas sociales que pudieran afectar o interferir la realización de tales intereses.  Así, en una primera aproximación, la función original del Derecho nos permite concebirlo como un instrumento que regula la conducta o el comportamiento social de los hombres para facilitar una convivencia que asegure sus intereses primigenios.

 

El Derecho no es la única forma de regular conductas sociales, mas es la que aquí nos interesa, y por sí misma nos irá mostrando las peculiaridades que lo distinguen de otras regulaciones de conducta que rigen y protegen, a la vez, otra clase de intereses.  Nos referimos a sistemas de conducta que se realizan de un modo distinto al Derecho, por no ser su objetivo principal garantizar los intereses primigenios del hombre en sociedad.

 

Estamos haciendo alusión a ordenamientos que, vía preceptos religiosos o de moral individual o social, que si bien es cierto, son también reglas de conducta y en eso se asimilan al Derecho, en virtud de la función que desempeñan, poseen un modo de realización distinto al de las reglas jurídicas. No obstante ello, es posible, como de hecho sucede, que estas reglas de conducta coincidan y convivan en la realidad social.  No debe dejar de mencionarse que en sus primeras manifestaciones era difícil distinguir al Derecho de las reglas de conducta religiosas, y tocaba a los ministros de culto la aplicación de ambas.

 

La función original del Derecho explica la aparición de éste en cualquier sociedad, primitiva o compleja, asegurando intereses primigenios que el hombre posee, intereses que surgen en virtud de las necesidades producidas por la propia condición humana.  Éstas son tres: la supervivencia, el libre albedrío y la capacidad que tiene el hombre de proponerse fines, mismas que se suscitan en la vida social.  Cabe recordar que el Derecho es sólo uno de los varios modos de regular la conducta social, pues existen otras reglas de conducta, como las religiosas o los convencionalismos sociales que también rigen el comportamiento humano, pero cabe diferenciarlas de las jurídicas porque no persiguen como fin principal el aseguramiento de los intereses primigenios a los que antes hemos hecho alusión. Aunque, convendría continuar preguntándonos: ¿Cuál es el modo característico de las reglas que constituyen el Derecho?

 

Importancia del derecho

 

Ahora bien, ante todo lo tratado, ante el especial carácter que tiene el derecho nos surge la pregunta: cual es su verdadera importancia? En qué radica el interés general sobre su realidad? Por qué el derecho es tan importante?


Esos interrogantes tienen en realidad varias respuestas.


En primer lugar el derecho está presente en todas las épocas de nuestra vida como persona y aun antes de nacer y después de morir.

 

Actos tan cotidianos como caminar por el andén, hacer una compra en un almacén, hacer un alto en un semáforo, matricularse en un centro educativo, tener relaciones afectivas o sentimentales etc, etc, tienen todos algo que ver, por lo menos muy indirectamente con lo jurídico. Fijemos nuestra atención en los ejemplos dados para concluir que en todos ellos podemos exigir de alguna(s) otra(s) persona(s), un comportamiento o una conducta, y a su vez pueden exigirnos a nosotros un comportamiento o conducta. Pero para que esas exigencias puedan hacerse se requiere, obviamente, la existencia de un conjunto de reglas o normas en virtud de las cuales dados unos hechos o presupuestos de hecho nazca la posibilidad de "reclamar o quedar sujetos a una reclamación".


Y en todo esto juega papel fundamental la libertad. La libertad como esencia propia de la conducta humana, inmanente al hombre, ligada a él inexorablemente, pero sobre todo, respaldada, garantizada, protegida e incentivada por el ordenamiento jurídico. Esa libertad, considerada como poder de la voluntad para autodeterminarse, dadas unas condiciones. Pero el derecho no sólo la garantiza y la protege sino que se basa en ella para poder existir. Sin esa facultad de la voluntad para escoger el camino de su actuar, para elegir entre algo bueno o algo malo, entre lo permitido y prohibido, el derecho sería totalmente diferente, no existiría como lo concebimos hoy. En otras palabras pasaría a ser tanto así como un conjunto de reglas del ser que sólo describiría el mundo natural o la actuación humana.


Pero, al garantizar y proteger nuestra libertad, y al basarse en ella para prescribir conductas debidas, el derecho adquiere su real magnitud de regulador social y determinante individual.


Todo lo anterior aclarando que las normas reguladoras de esas conductas pueden ser no sólo de carácter jurídico. Por ejemplo cuando un amigo le pide a otro un dinero en préstamo, una norma moral de contenido bíblico le estaría autorizando para exigirle que no le rechace y que efectivamente le preste ("Al que te pida, dale; y al que quiera tomar de ti prestado, no se lo rehuses" -Mateo 5-42-). La diferencia es que la transgresión de esta norma conlleva una sanción moral y no jurídica. Al contrario las reclamaciones basadas en normas jurídicas "son aquellas en que podemos pedir la ayuda de una autoridad o de un Tribunal para satisfacerlas..". Y este último es otro punto que hace importante el derecho para nuestra coexistencia en sociedad, pues al señalarnos nuestros deberes o facultades, también nos garantiza la forma de hacerlos efectivos.


Por otro lado es en este punto citable la opinión de JACINTO PALLARES quien expresa que "si el derecho desapareciera la sociedad sólo duraría el tiempo necesario para su propia destrucción".


Porque el derecho está unido de manera indisoluble con la sociedad, al punto que uno y otro no pueden existir separadamente.


Todo lo anterior sin hacer referencia a la tendencia que identificaría derecho con estado, pues desde ese punto de vista se nos abrirían las puertas a los comentarios más diversos.

 

 1.5       El lenguaje del Derecho

 

Sabemos ya que el Derecho se ubica en el mundo de la vida social y cumple la función original de regular conductas que pudieran comprometer los intereses primigenios del hombre, es decir, las necesidades que su condición biológica (supervivencia) y psicológica (libre albedrío y autonomía) imponen.  Estos intereses para concretarse han menester de lo social, de la presencia, colaboración y participación de los otros.  No debemos olvidar que entre mayor es nuestra relación con los demás la presencia del Derecho se acrecienta.

 

El Derecho se ocupa de facilitar la necesaria vinculación o colaboración social y, por supuesto, el garantizar que no se interfiera con la realización de tales intereses primigenios.  Esta garantía implica una regulación, el establecimiento de un determinado orden que formalice con precisión las facultades y los límites de quienes conviven en sociedad. ¿De qué medio se vale el Derecho para facilitar la vinculación o colaboración social necesaria, y garantizar la no interferencia entre los fines e intereses individuales y/o colectivos? Pues bien, el Derecho utiliza un lenguaje, es decir, posee un modo de expresarse, al igual que sucede con las otras formas de regular conductas (la religión, la moral, los convencionalismos sociales, etc.). Este lenguaje común es el de las normas, es lenguaje normativo.

 

La palabra norma, en una primera acepción, significa: “escuadra para arreglar y ajustar maderos, piedra u otras cosas”. Por extensión, una norma es “la regla, la pauta que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas o actividades”. Así, el Derecho al normar fija, establece, ajusta la conducta social que puede afectar los intereses humanos primigenios. En suma: el Derecho a través de las normas jurídicas está indicando, prescribiendo, qué pautas o conductas sociales deben seguirse. El Derecho no describe cuáles son las conductas que son o se dan de hecho en la realidad. Las normas jurídicas, señala Carlos S. Nino, son un caso del uso prescriptivo del lenguaje.

 

García Maynez apunta que la palabra norma suele utilizarse en dos sentidos, uno amplio (lato sensu) y otro restringido (stricto sensu).  El uso de la palabra en sentido amplio recibe el nombre de regla práctica y consiste en la prescripción de determinados medios a efecto de realizar ciertos fines. Así, cuando se dice, según García Maynez “...que para ir de un punto a otro por el camino más corto es necesario seguir la línea recta, formularé una regla técnica”. Contrariamente, cuando en sentido restringido utilizamos la palabra norma, nos referimos a las reglas de comportamiento cuyo cumplimiento tiene un carácter obligatorio –y no potestativo como las reglas técnicas-, esto es, impone deberes o conceden facultades. “Si afirmo –continúa el autor citado-: “debes honrar a tus padres”, expresaré una norma.”

 

Las reglas prácticas se expresan formalmente como juicios enunciativos, porque describen lo que es, denotan el carácter contingente o necesario de los fenómenos sucedidos en la realidad; en cambio, las normas en sentido estricto son juicios normativos, es decir, son reglas de conducta que imponen un modo determinado de comportamiento, o sea, se ocupan del deber ser, del deber ser de alguien.

 

La norma tiene sentido en la medida que prescribe una conducta debida por alguien.

 

En consecuencia, el modo característico de las reglas de Derecho es el normativo, o sea, ordenar, determinar, prescribir las conductas sociales que los hombres deben adoptar en función de preservar o proteger ciertos intereses. De tal suerte, el lenguaje del Derecho al ordenar impone conductas, no sugiere, determina lo que debe o no hacerse. Sin embargo, toda regla de conducta hace uso de las normas, del lenguaje normativo.

 

 1.6       El Derecho como fenómeno social, cultural, histórico y político

 

El Derecho se presenta antes que nada como un producto o fenómeno social. Ello implica que:

                                                                                                  

a)      El Derecho es creación humana y por lo tanto surge como un instrumento que adopta las virtudes e imperfecciones de los hombres.

b)      El Derecho es creación humana de carácter social, esto es, se expresa en las relaciones con los demás, en la vida comunitaria.  De ahí que su función original se dirija a facilitar la convivencia social que asegure los intereses primigenios del hombre.

c)      El Derecho es instrumento creado por el hombre que de suyo posee un valor, al cumplir una función social, la cual realiza al instaurar un determinado orden, seguridad e igualdad jurídicas.

d)      El Derecho, también, en tanto que instrumento, se constituye en un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder y su organización estatal expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan a través del orden, la seguridad y la igualdad.  Los valores jurídicos son instrumentos para la expresión de otros valores.  El Derecho, en consecuencia, no es ni bueno ni malo en sí mismo: es sólo un medio creado por y para el servicio de los hombres.

e)      Por tanto, el Derecho es orden, paz social, ámbito de acción y situación determinada por la ley que cada sociedad pone al servicio de ciertos fines o valores.  Depende de los hombres que el Derecho contribuya al cambio y a la mejora social.

 

El Derecho es por todo lo anterior un producto cultural. Ello significa que:

 

a)      Es resultado del hacer colectivo de hombres en interacción social, de tal manera que adopta y expresa los caracteres culturales de la sociedad de la que forma parte.

b)      El Derecho es producto de un hacer que, si bien en su función original permite garantizar la supervivencia, es además reflejo de los valores superiores de cada sociedad.

 

El Derecho aparece como un producto histórico. En consecuencia:

 

a)      Acontece en un tiempo social, se realiza en la historia.

b)      El Derecho como fenómeno social, cultural e histórico muestra las preocupaciones, intereses, valores e ideales de la sociedad de cada época y lugar determinado.

c)      El Derecho, como cualquier instrumento social, puede evolucionar e involucionar. No existe un necesario desarrollo positivo, porque ello depende de las conquistas históricas colectivas, del hacer de cada sociedad.

d)      En este sentido, el Derecho es reflejo de la civilización, es decir, del grado de desarrollo de cada comunidad.

 

El Derecho es también un fenómeno político, es decir:

 

a)      Expresa las relaciones de poder en una sociedad, que a su vez se refieren a los fenómenos de mando y obediencia.

b)      El Derecho es normatividad coactiva, lo que significa que puede imponerse por la fuerza.

c)      El Derecho requiere de un poder soberano, esto es, de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus prescripciones.

d)      Por lo tanto, el Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que se da, por las relaciones de poder en que se gesta y, en consecuencia, requiere como el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación –aun mínima- por parte de quienes están sujetos a sus mandatos.

e)      Si la autoridad como garantizadora de la observancia coactiva del Derecho es cuestionado en su legitimidad, el Derecho, a su vez, se ve afectado en su validez moral.

 

http://definicionesderecho.blogspot.com/2008/02/definiciones-e-importancia-del-derecho.html

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